使用他人医疗保险卡开药并贩卖构成何罪

案情：江西省某国有企业对职工就医实行“医疗保险卡”制度。该制度根据职工的职级和工龄,每年加入相应的医疗费,如果当年医疗费使用完毕,需要再就医时职工只需支付２０％的费用,其余８０％由单位支付。无业人员胡某先后向他人借得２１张使用完医疗费的“医疗保险卡”,于２００４年１月至６月频繁到医院开药,共开出价值９万余元的药品。
胡某经常找医生开药,与医生熟了,还常常带点水果给医生表示感谢。胡某按规定支付２０％的费用后,实际占有药品价值７．２万元。胡某将开出的药品按药价的４０％或５０％倒卖,获利３万余元。分歧意见：第一种意见认为,胡某不构成犯罪,他是钻了制度的空子。胡某的行为虽然对该单位的“医疗保险卡”制度危害很大,但他是钻了制度的空子,是一种违章行为。同时,他也不构成诈骗罪,胡某开药时使用别人的卡,有时医生是明知的,不存在欺骗的问题。第二种意见认为,胡某构成非法经营罪。
对胡某的行为要全面地看待,不能只看其中的一个阶段。胡某开药不是目的而是手段,他的目的是把药换成钱,事实上胡某把开来的药拿去变卖得到了３万余元的利润。胡某卖药是一种经营行为,而他本人不具有经营药品的资格,并且经营额达到７．２万元,严重扰乱了药品市场的秩序,根据刑法第二百二十五条的规定,胡某已经构成非法经营罪。第三种意见认为,胡某构成诈骗罪。胡某使用别人的“医疗保险卡”,到医院编造生病的事实,开得药品价值９万余元,其间支付２０％的费用后实际占有公共财物７．２万元,符合我国刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定,构成诈骗罪。第四种意见认为,胡某为了骗取钱财,使用别人的“医疗保险卡”开来药品后又拿去贩卖,前面的开药行为构成诈骗罪,而后面的贩卖行为则构成非法经营罪。胡某的犯罪目的是诈骗,但其销赃行为又触犯了其他罪名,两个犯罪行为属于牵连犯,应从一重处断。评析：笔者同意第四种意见。从本案来说,胡某为了开得药品,使用了两个虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手法。
一是胡某持别人的卡,冒用别人的身份到医院开药,是一种假冒主体骗取财物的行为；二是胡某到医院开药是编造了持卡人生病需要用药的事实,是一种隐瞒真相让医生信以为真,而开出药品的行为。胡某使用别人的“医疗保险卡”开得药品９万余元,支付２０％的费用后实际骗取公共财物７．２万元,根据我国刑法第二百六十六条的规定,符合诈骗罪的构成要件。尽管胡某开药的过程中,有时医生明知他是使用别人的卡,但从犯罪客体来看,胡某侵犯的是单位财产所有权,不是医生财产的所有权,他欺骗的是单位,不是医生。本案中,医生不是财产保管人,哪怕有失职行为也不影响胡某诈骗罪的成立。同时,胡某的行为又构成非法经营罪。他把开来的药拿去变卖,是经营行为,而他没有经营药品的资格,属于非法经营。
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条的规定,从事其他非法经营活动,个人非法经营数额在５万元以上,或者违法所得数额在１万元以上的应当追诉,所以胡某构成非法经营罪。本案中,胡某具有诈骗的犯罪目的,而其实现犯罪结果的行为又触犯了非法经营罪的规定,系牵连犯,应按照两罪中较重的罪所规定的刑罚处理。
刑法第二百二十五条规定,非法经营行为情节严重的,处五年以下有期徒刑……刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物,数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑……”按照１９９６年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,个人诈骗公私财物３万元以上的,属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物２０万元以上的,属于诈骗数额特别巨大。在本案中,胡某的诈骗行为应属于数额巨大,所以应在三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑,故法定最高刑为十年有期徒刑；而胡某的非法经营行为仅仅属于情节严重,故法定最高刑为五年有期徒刑。两相比较,对胡某应以诈骗罪定罪处罚。